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本文拟从《宪法》第40条通信自由和通信秘密条款来具体展开讨论。

行政诉讼对意思表示的解释，主要指法院运用解释方法去对意思表示内容作出的分析、判断及说明。[27]笔者认为，因主观要件难以探明，缺乏客观上外部表示的意思表示无法成立。

行政主体适度的引导作用，有助于协议内容的缔结朝目标发展。另外，对行政协议中的意思表示加以探究，对行政行为意思表示的理论发展产生助益。不对等地位并不必然排斥彼此间意思表示一致的可能性。[47]行政诉讼需要审查行政行为的合法性，这决定了行政裁判审查意思表示的目标特殊性。这与订立阶段的意思表示一脉相承，后续意思表示一致将对先前意思表示一致作出变更。

[4]无独有偶，德国学者毛雷尔也指出，如果没有意思表示，行政合同就不存在。讨论意思表示的解释时，不可避免要涉及合同解释与意思表示解释的关系问题。而功利主义观点则认为，代孕母亲不仅帮助受术夫妻有了孩子，使之有机会建立完整的家庭，而且代孕母亲也通过代孕实现了代孕动机（获得巨额收入），因此，妊娠型代孕是生殖互惠的体现，即它不仅没有对代孕母亲造成剥削，而且对代孕母亲和受术夫妻有利，增加了整体的福利。

情节特别严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。前述规定，一方面规定了对于非法实施人类辅助生殖技术的医疗机构、非医疗机构及相关人员的行政处罚，另一方面也严格限制了代孕行为的处罚范围，致使非法组织代孕、寻求代孕帮助、为他人提供代孕的孕母等行为因规定阙如而处罚无据。对非法买卖卵子、精子的行为应依法严厉打击，杜绝商业交易的苗头。[15] 而在韩国，学界通说虽然否认代孕的法律效力，却无法回应现实中随着辅助生殖技术的进步而不断增长的代孕需求。

违规采供精子、使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的行为。在此，有必要特别指出的是，2001年《办法》第22条规定开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法……构成犯罪的，依法追究刑事责任，似乎前置行政法已经将部分非法代孕行为予以入罪了，但这其实是误解。

符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。[28] 周平：《有限开放代孕之法理分析与制度构建》，载《甘肃社会科学》2011年第3期。2021年，国家卫健委办公厅印发《人类辅助生殖技术应用规划指导原则》，以指导各省（区、市）推进人类辅助生殖技术及人类精子库的规范有序应用。在我国对胚胎的法律属性尚无明确规定的情况下，二审法院基于伦理、情感和特殊利益保护等因素，依据公序良俗原则，最终确定由4位老人共同监管和处置4枚胚胎。

另一方面对危害严重的非法组织代孕行为应考虑予以犯罪化。1.允许有偿（商业）代孕 在美国，联邦法律对代孕未作统一规定，各州关于代孕的立法亦各有别，但总体上，除极少数州明确禁止代孕外，大多数州都在不同程度上允许有偿代孕。强迫他人提供卵子、提供代孕服务，造成被害人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。[13] 前引9，肖永平、张弛文。

依法查处医疗机构未经批准擅自开展辅助生殖技术和运行人类精子库的行为。夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。

其次，从制度目的角度来看。多份裁判文书显示，有代孕妈妈分娩后通过使用假身份证等方式，用他人信息登记产妇信息、更换《出生医学证明》上的生母姓名，从而将孩子户口登记到需求方名下。

这些非法代孕，承诺零风险，提供供卵、移植、性别选择、代孕、亲子鉴定等一条龙服务，因代孕引发的诈骗犯罪、抚养权争议、继承权纷争、监护权争端等问题，在频频见诸媒体报端的同时，凸显了因代孕而潜滋暗长的一系列法律、伦理、社会、医疗等风险，乃至成为我国人口政策重大调整所亟需解决的重大时代课题。尤其在2020年新冠肺炎疫情影响下，以往的出国代孕不再方便，国内代孕黑市愈加畸形繁荣。对于黑中介和铤而走险的医疗机构、医务人员，应依法调动执法、司法资源予以打击。二是《医疗辅助生育相关法律案》，原则上否定了所有类型的代孕，并把代孕母亲定义为自己怀孕生产的女性，在否定代孕协议效力的同时，主张支付代孕母亲因生产发生的实际费用的约定应当有效。一边是强烈的市场需求，一边是规范的禁止要求，在巨额非法利润的诱惑下，灰色甚至黑色的地下代孕遂应运而生，并日益猖獗。第二，坚守谦抑原则以体现刑法的最后手段性。

这无疑反映了人民群众的心声，人民群众的正当需求必须予以重视和关切，否则极易引发社会矛盾和风险。在完备相关前置行政法的基础上，应同步考虑修改《刑法》，将社会危害严重的非法组织代孕行为予以入罪。

构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的。在不允许孕母与代孕子女之间建立基因联系的前提下，代孕的法律后果就会相对简单明确。

[27] 任巍、王倩：《我国代孕的合法化及其边界研究》，载《河北法学》2014年第2期。前置行政法的完善和作为后盾保障的刑事法的修改都有一个较为漫长的过程，针对非法组织代孕活动猖獗、危害后果严重的现状，刑法不能缺席。

《俄罗斯联邦健康保护法》对代孕技术的限定、代孕母亲的适格条件，如年龄、健康状况、生育情况、配偶知情同意，以及委托人的医疗证明出具等，进行了明确的规定。很少有话题能像代孕这样触动全世界人的敏感神经，或许是因为它与我们从哪里来我们终将往哪里去的终极话题密切相关吧。但《刑法》作为法律体系中所有部门法的保障法，具有补充性与不完整性，只有在前置法不能承担法益保护重任时，刑法才应从幕后走到台前，担当起法益保护的最后一道法律防线的责任。[3] 曹永福：《代孕辅助生殖作为一项权利的伦理论证》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期。

这表明，生育权也是被国家法承认的基本人权。[24] 前引1，黄筱、帅才、董小红文。

二、非法组织代孕：失范乱象及其不法实质 法律的稳定性与社会的不断发展是一对相伴相生的永恒矛盾。医疗机构工作人员参与非法辅助生殖技术的行为。

禁止代孕所实现的维护人类尊严，保护后代利益，维护代孕母亲的身体健康等利益，远远超过肯定论者只关注委托者想要一个与自己有基因关联的孩子的利益需求。同时对实施有偿代孕的中介机构、医疗机构等规定了监禁等刑罚，以规制商业代孕行为。

至于违法实施代孕行为的法律责任，2001年《办法》第21条规定：违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第44条规定处罚。组织不满十八周岁的人提供卵子、提供代孕服务的，或者强迫、欺骗他人提供卵子、提供代孕服务的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。由此，要为非法组织代孕行为确立前置行政法之违法性依据，还应通过国务院制定行政法规才能实现。第二，至少是由寻求辅助生殖技术帮助的夫妻中的女方实施生育活动。

在开展人类辅助生殖技术过程中擅自进行性别选择的行为。2008年形成的《以代孕为中心的人工生殖技术问题报告书》不仅明确表明禁止代孕的立场，而且要求对从事商业性代孕的医疗机构和医疗工作者予以惩罚。

[25]上述乱象，既反映出当前医疗机构在入院登记、病历建档、产妇信息管理、制发出生证明过程中存在操作漏洞、监管不力的问题，更对公共医疗卫生管理和户籍管理秩序带来严重危害。（七）其他违反本办法规定的行为。

[17]而自2011年我国首例代孕子女监护权纠纷案至今，与代孕相关的民事纠纷已达上百件。二是合理限定许可的主体范围。